「摸乳200、摸鳥500」，無法管？【台灣法律網】

新聞疑義183】「摸乳200、摸鳥500」，無法管？

文 / 楊春吉(故鄉)

【台灣法律網】

【新聞】
「摸乳200，摸鳥500，阿伯，你有興趣嗎？」屏東市中山公園色情交易出現新花招，警方埋伏多時逮捕正在公園角落交易的一對男女，雙方坦承「犯行」，但檢方認為並不構成公然猥褻，否則在公園角落親吻愛撫的情侶豈不都得送辦，警方無奈只好放行。屏東市中山公園內最近出現一支平均年齡超過50歲的「肉蒲團」，她們穿梭在老伯伯聚集的涼亭或樹蔭下，獻殷勤、話家常，等到彼此關係搞熟後，便刻意用胸部磨蹭老伯伯或撫摸下體，激起「性」趣，按捺不住的老伯伯立刻被拉到角落談交易。有別於傳統性交易，這些向老人拉客的婦女多半只提供「摸乳」及「摸鳥」兩項服務，收費不高頗受老人歡迎。警方最近派員埋伏，日前在公園運動場看台上逮到正在交易中的一對男女，兩人均坦承以200元代價從事色情交易。面對揮之不去的中山公園色情問題，坊間拋出拆除田徑場改造公園景觀新議題，負責管理田徑場的縣府教育處長顏○○表示，拆除田徑場改造中山公園茲事體大，不過卻是個很好的議題，具有討論的空間。屏東市新樂里長吳○○表示，中山公園每天都有相當多的老人聚集，流鶯看準老人的需求，提出多樣化色情服務，而且價格便宜，才會讓色情業持續在公園生存，只能寄望負責中山公園管理的屏東縣政府及警方加強巡查（自由時報99年12月21日報導：公園摸摸樂 色情交易無法管）。

【疑義】
一、得否依社會秩序維護法第80條第1項規定處理之？
按社會秩序維護法第80條第1項第1款：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰：一、意圖得利與人姦、宿者。」固為釋字第666號解釋：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定（下稱系爭規定），意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維護國民健康與善良風俗（立法院公報第八十卷第二十二期第一○七頁參照）。依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人。按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。」在案。


惟該解釋僅指「社會秩序維護法第80條第1項第1款，自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力」，且並未及於社會秩序維護法第80條第1項第2款：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰：二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者。」之規定，是公園內意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者或意圖得利與人姦、宿者，尚得依現行規定處理之（最高法院99年度台上字第5763號、99年度台上字第3519號刑事判決等參照；另請參【新聞疑義16】口交，是性交，但不是姦？），惟僅「摸乳或摸鳥」尚非社會秩序維護法第80條第1項中的「姦、宿」或「賣淫」（依刑法現行規定，「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為，均列入性交行為之範疇，惟社會秩序維護法確實未隨刑法修正，所以仍應從「口交，並非社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱姦之範疇」之見解；請參【新聞疑義16】口交，是性交，但不是姦？），自不得依社會秩序維護法第80條第1項之規定處理之。


二、得否以刑法第224條強制性猥褻罪論處之？
按刑法第一六章妨害性自主罪中，第224條固明定，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻（所稱猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，釋字第407號解釋參照）之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑；惟刑法第224條強制性猥褻罪，仍以違反被害人意願為限，非違反被害人意願者，自不得以刑法第224條強制性猥褻罪論處之；本案，亦同。