誘捕偵查判決撤銷

【裁判字號】	96,簡上,329
【裁判日期】	970130
【裁判案由】	妨害風化
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第329號 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 選任辯護人　李恬野律師 　　　　　　方文萱律師 上列上訴人因犯妨害風化案件，不服本院於中華民國96年7 月18 日所為96年度簡字第2319號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑 案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11985 號），而提 起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第 一審判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丁○○無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告丁○○明知其所有遭扣案之VCD光碟100 片，為含有男男肛交、口交等猥褻影像之附著物，不得散布 或販賣。竟意圖販賣（本院簡易判決改為「意圖散布」）， 於民國95年11月19日某時許，在臺北市中山區○○○路○段 居處，以電腦連接網際網路後登入「同志銀媒」（http:// www.gay520.com）留言版，以「雙連站換片歐美日本都有想 換20片以上只換片其他見面再說無誠勿打」之文字，刊登交 換訊息，而持有前開猥褻圖像及其附著物。經警於96年5月7 日下午7時25分許，在臺北市大同區○○○路與萬全街口查 獲，並扣得猥褻光碟100片，因認被告涉犯刑法第235條第2 項之意圖散布而持有猥褻物品罪等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例可資 參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布， 修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第12 8號 判例意旨足參。 參、公訴意旨認被告涉有前述犯行，無非係以被告於警詢、偵訊 時之自白與扣案光碟、網路列印資料及光碟片翻拍照片等件 為其論據。而經本院訊問後，被告丁○○雖坦承有於95年11 月19日，在臺北市中山區○○○路○段居處，以電腦連接網 際網路後登入「同志銀媒」留言版，刊登「雙連站換片歐美 日本都有想換20片以上只換片其他見面再說無誠勿打」之文 字，事後並經警於96年5月7日，在臺北市大同區○○○路與 萬全街口扣得該100 片光碟片等情，惟矢口否認有何公訴意 旨所指之犯行，並辯稱：伊身為社會之少數族群，承受著外 界之異樣眼光，不但沒有婚姻制度之保障，也很難正常交友 ，沒有伴侶卻也有正常生理需求，此種孤寂是一般人難以體 會的，因無法透過公開管道像一般人正常交友，伊遂於好奇 情況下，於半年前在「同志銀媒」留言版上留言，事隔1、2 週後，已無人再打電話來，伊早已忘了此事，當警察打電話 來堅持要換片時，因之前曾遭男伴侶之女友以電話騷擾，怕 再遭到騷擾，所以前往換片，對於警察而言，這不用花什麼 功夫即可輕鬆得到業績，卻可能毀掉伊一輩子之夢想與努力 ，因伊出身於貧寒家庭，經濟困窘從沒間斷過，伊不相信宿 命，也不願意向宿命低頭，伊希望先工作將貸款還完再出國 進修，學更好之技術當個好醫生，員警卻為了業績，想盡辦 法將伊約出來，然後指控伊涉嫌犯罪，不僅在警局對其性向 極盡嘲弄之能事，於本院審理期間還放消息給聯合報，就是 吃定伊這個族群不敢出櫃，想用此手段讓伊撤回上訴，如果 各行各業為了業績都可以這樣，社會會變成什麼樣子？伊如 果真的想看什麼影片，大可藉由網路簡單下載，根本沒有換 片之必要，員警卻為了績效，讓伊留下犯罪前科，幾乎毀掉 伊最單純之夢想，亦即出國進修，當個好醫生，滿足父母對 伊之期待等語。被告之辯護人亦為其辯稱：(一)被告在95年11 月19日於同志銀媒網站刊登該留言時，純出於一時好奇興味 ，並無意交換或散布猥褻物品之意，員警在被告留言半年後 ，卻於96年5月7日以隱匿身份方式，數次致電被告，無視於 被告之婉拒，仍以壓迫性口吻強勢要求被告交換無碼光碟片 ，員警以誘捕偵查方式所取得該扣案光碟暨光碟影像擷取照 片，不得作為判決之證據；(二)被告無法於筆錄製作完成前請 律師及親友到場協助，並於逮捕拘留超過18個小時後，方為 警方移送至檢察機關複訊，員警於訊問前後，實質違反告知 義務，侵害被告緘默及請律師之權利，並涉嫌詐欺取供，致 使被告程序權益嚴重受損，該警詢筆錄應予排除；(三)刑法第 235 條第1項、第2項所稱「散布」猥褻物品，必以散布於公 眾，使一般人得以見聞為要件，基於思想言論自由之保障及 人民有免於思想檢查之基本權利，刑法第235條第2項「意圖 散布而持有猥褻物品」罪應限於持有之初即具有「散布意圖 」，始該當犯罪，本件被告於持有之初並無散布意圖，當不 能繩之以刑法第235條第2項意圖散布而持有猥褻物品罪嫌等 語。 肆、本件爭執及不爭執事項： 經本院於準備程序偕同公訴人、被告及辯護人整理本件不爭 執及爭執事項如下，其中不爭執事項有「同志銀媒」流言版 之網路列印資料、扣案光碟及該光碟之翻拍照片等件在卷可 證，均堪以認定： 一、不爭執事項： (一)被告於95年11月19日，在臺北市中山區○○○路○ 段62巷23 號2樓205室租屋處，以電腦連接網際網路後登入「同志銀媒 」留言版，以「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換 片其他見面再說無誠勿打」之文字，刊登交換訊息而持有前 開圖像及其附著物。 (二)被告經警於96年5月7日下午7 時25分許，在臺北市大同區○ ○○路與萬全街口查獲，扣得含有裸露男生殖器、男男肛交 、男男口交、男男愛撫、男性自慰及男生殖器特寫等影像之 光碟100片。 二、爭執事項： (一)本件承辦員警所為是否屬於違法之誘捕偵查？扣案光碟100 片及該光碟之翻拍照片是否非法取得而不具證據能力？ (二)被告於警詢之自白，是否因非法取得而不具證據能力？ (三)扣案光碟是否為含有猥褻文字、圖畫、聲音或影像之物品？ 如是，被告有無意圖散布而持有該猥褻光碟之犯行？ 伍、關於本件承辦員警所為是否屬於違法之誘捕偵查？扣案光碟 及該光碟之翻拍照片是否非法取得而不具證據能力？ 一、按所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自 己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯 罪結果未發生前予以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理 論中指稱行為人為使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯 罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮 捕而言。我國司法實務見解有用「誘捕偵查」來稱謂「機會 教唆」，用以區別「陷害教唆」之情形。惟「誘捕偵查」是 指採用引「誘」手段以「捕」抓獵物（行為人）之「偵查」 手法，在本質上根本就未區分該行為人本來有無犯罪決意， 其為一刑事訴訟法上之概念；而「陷害教唆」則是指刑法總 則中無法認定教唆者具有教唆故意，從而不成立教唆犯之情 形，兩者原本風牛馬不相及（吳元曜，論誘捕偵查在刑事訴 訟上之效力，律師雜誌第299 期，頁83頁）。又陷害教唆僅 是國家違法誘捕偵查行為之一種型態，如僅以前者來掌握後 者，將使問題之面向過於簡化；且陷害教唆理論之直接效力 僅止於教唆者之刑責，如何處理被教唆者，是當代各國司法 實務及國際人權法院關注之焦點所在，同時亦是國家追訴及 干預行為之界限問題，而陷害教唆理論並非用來且亦無能處 理此問題；縱使就教唆者而言，陷害教唆理論亦難解決所教 唆之罪也處罰未遂或危險犯之情形（林鈺雄，國家機關挑唆 犯罪之法律效果，臺大法學論叢第35卷第1期，頁26-27）。 況陷害教唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動，故與 司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法 警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷害教唆 」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對 被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型 態為之，其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未定或已 有犯意者（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上 字第4558號判決，月旦法學雜誌第141期，頁270）。綜此， 「陷害教唆」、「誘捕偵查」二者既有如此之不同，目前實 務界以刑法學者所常用之「陷害教唆」一詞表示司法警察違 法誘捕偵查之概念，尚非妥適。本院將以「誘捕偵查」一詞 統稱向來司法實務見解所稱之「機會提供型」（釣魚）與「 犯意創造型」（陷害教唆）兩種偵查行為。 二、按隨著毒品販賣、組織犯罪等重大犯罪之不斷昇高，嚴重危 及人民之生命、自由及財產，如何有效破獲此類犯罪問題， 遂成各國所嚴重關切及亟須處理之問題，而誘捕偵查（尤其 是臥底警探）之秘密偵查方式，被認為係有效且應被容許之 犯罪偵查行為（楊雲樺，正當的法律程序對偵查行為的控制 ─以可歸責於國家的誘使犯罪為例，臺灣本土法學雜誌第17 期，頁149），我國毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布而增訂之第32條之1、第32條之2之控制下交付偵查行為， 即其適例。惟不計代價、不問是非、不擇手段之真實發現， 並非現代刑事訴訟之原則，因現代民主法治國家之刑事訴訟 ，並非以發現真實為唯一目的，可因此罔顧公平正義及人性 尊嚴而不惜任何代價之獲得，因此警察喬裝尋芳客查緝妨害 風化案件、喬裝顧客查緝盜版及色情光碟、匿名上網釣出援 交者、唆使吸毒誘餌向供應者佯稱購毒等遊走法治國邊緣之 追訴手法，即必須有所節制。此誠如拉丁法諺所云：venire contra factum proprium，亦即國家不得自相矛盾，一方面 去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來之犯罪（ 林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評三則最高法院92年 度之陷害教唆判決，月旦法學雜誌第111期，頁208）。畢竟 ，國家偵查機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人 民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，此不但 是國家犯罪偵查機關任務權限之界限，亦是一種禁止自相矛 盾之「國家之禁反言」。警察職權行使法第3條第3項規定： 「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之」，即在貫徹此一意旨。 三、按誘捕行為，乃偵查機關誘使行為人為犯罪行為，並在其踐 行犯罪行為時予以逮捕，國家機關誘捕行為直接介入當事人 意思形成之過程，即屬於對行為人內在精神自由之干預。依 民主法治國家之憲政法理，國家干預人民受憲法保障之基本 權，必須事先取得明確之法律授權依據，始得為之，此為法 律保留原則之基本要求（闕光威、方文萱，從大法官會議解 釋的規範體系探討誘捕的合憲性問題，刑事法雜誌第46卷第 5 期，頁62、63）。依據憲法優位性之原則，刑事訴訟上之 基本權干預，亦受法律保留原則之拘束。然而，由於當代基 本權體系之重大變遷，使得基本權干預之概念與法律保留原 則之領域，產生雙重之擴張現象，而偵查活動本質上又有向 未來開展之形成性，尤其是現代科技在犯罪及偵查措施上之 運用。這些發展產生法治國之兩難：一方面，刑事訴訟不能 成為憲法基本權保護之化外之地；另一方面，過度細節之法 律授權要求，將會導致偵查活動之寸步難行。為兼顧現代科 技及偵查活動之形成性、多樣性之特色，應承認司法警察之 一般調查權限，得作為無強制力且質量輕微之資訊干預基礎 。但這不能架空法律保留之要求，亦即已經立法特別授權之 清單（如通訊監察）、憲法之古典權利清單（如我國憲法第 七條以下所規定之基本權利）或涉及刑法構成要件之干預性 偵查措施（如以設備窺視他人非公開之活動），皆不得援引 一般調查權限作為干預之授權基礎；反之，上述所示以外僅 涉及一般人格權或資訊自決權之非強制性干預措施，原則上 可援引一般調查權限作為干預基礎，僅生比例原則之問題。 惟不論司法警察以何種喬裝或臥底偵查手法，誘捕偵查皆不 在司法警察之權限範圍，因國家不得為了追訴犯罪而去製造 犯罪（林鈺雄，干預保留與門檻理論─司法警察（官）一般 調查權限之理論探討，政大法學評論第96期，頁224-226 ） 。為我國法律主要繼受國家之一之德國，其比例原則首先即 適用於包括行政處分與強制執行在內之警察法領域，而後逐 漸發展成行政法領域中普遍適用之原則，最後甚至成為法治 國家下憲法上之原則（蔡宗珍、公法上之比例原則初論─以 德國法之發展為中心，政大法學評論第62期，頁80-89 ）。 況我國警察職權行使法第3條第1項亦明定警察行使職權應符 合比例原則，規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執 行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法 為之」。因此，在我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權 依據之情況下，縱認為最高法院經由判決而逐漸累積之司法 先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為之依據，亦應在 個案以比例原則檢驗誘捕偵查行為之合法性與否，庶以兼顧 人權保障與犯罪追訴之有效性。 四、依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段 時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」之「 犯意誘發型」及稱為「釣魚」之「機會提供型」），皆應符 合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘 捕偵查所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等 要求。因此，誘捕偵查實施之要件，原則上應具備：(一)被告 自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪之情形；(二)誘捕之實施僅 在於為取得證明該犯罪之證據；(三)非實施誘捕偵查無法取得 欲取得之證據或幾乎無法取得之情形；(四)誘捕偵查係針對重 大、隱密、不易發現之犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污 犯罪等）等要件，方認為屬於合法之誘捕行為（黃朝義，誘 捕偵查之相關法律問題─最高法院八十九年台上字第九一八 號等相關刑事判決評釋，臺灣本土法學雜誌第13期，頁103 ）。而目前我國最高法院所容許之誘捕偵查行為，主要亦以 毒品、組織與貪污犯罪等為最大宗。況關於誘捕偵查必須針 對重大、隱密、不易發現之犯行，在我國現行實務上特具意 義，因近年來警察為取締色情，執行掃黃勤務，在績效壓力 之考量下，對於掃黃幾近無所不用其極，如在網路上設陷引 誘援交、釣魚掃黃，常利用電腦網路尋找目標，然後由男警 或女警喬裝尋芳客或援交女，耍詐誘約相好，再以所謂之現 行犯加以逮捕，而由於手段卑劣，曾有致被誘捕人身敗名裂 ，甚至發生過不少逼死人及「擄妓勒贖」之事例（傅美惠， 論美國「誘陷抗辯理論」的精緻化發展─以美國聯邦最高法 院相關判決為中心，刑事法雜誌第50卷第5 期，頁48、49） 。事實上，類似賭博、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微 、無特定被害人且以刑罰管制仍有高度爭議（其中販賣或持 有猥褻物品之爭議，詳下述）之犯罪類型，依比例原則之權 衡，以誘捕偵查方式進行，即應被認為係屬於違法之偵查作 為（臺灣桃園地方法院89年度易字第148 號刑事確定判決， 即認為警察喬裝賭客前往遊藝場而加以誘捕之行為，因為法 益輕微，且誘捕偵查非最後手段，在比例原則衡量下，認該 誘捕行為所取得之證據無證據能力，在無其他證據可資證明 被告犯罪之情況下，宣告被告無罪確定）。如以德國為例， 由於該國刑事訴訟法僅有臥底警探而無臥底線民之授權基礎 ，德國聯邦最高法院遂援引警察調查任務之一般規定，一方 面作為警察機關設置臥底線民之法律，另一方面又加諸其比 例原則之限制，表示關於臥底線民之設置及活動，必須兼顧 犯罪追訴之利益及人民之基本權利，唯有為了對抗及澄清特 別危險、以其他手段難以調查犯罪時（例如毒品案件、組織 犯罪案件），警察才能以臥底線民為偵查手段（林鈺雄，干 預保留與門檻理論─司法警察（官）一般調查權限之理論探 討，同上，頁214 ）。又依我國通訊保障及監察法之規定， 由於通訊監察涉及人民通訊自由、隱私權等基本權之限制， 該法即將通訊監察之範圍，限於重大、隱密、不易發現之犯 行（依通訊保障及監察法第5條第1項規定，除特定犯罪類型 外，基本上須所犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，始 得核發通訊監察書）。綜此，在我國現行法迄未就誘捕偵查 行為一般規定予以明定之情況下，依據最高法院歷年來判決 之意旨，雖可援引警察調查任務之一般規定肯認其合法性， 但必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，至於類似賭博、 販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人且以刑 罰管制仍有高度爭議之犯罪類型，尚不得承認得以誘捕偵查 行為為之。 五、誘捕偵查行為雖必須針對重大、隱密、不易發現之犯行，惟 在偵查之初，是否即能判斷其犯罪類型，以及所為是否當然 構成誘捕偵查，仍可能有所疑義，因此須有一檢驗程序。關 於個案是否構成誘捕偵查之檢驗，應依下列邏輯之檢驗程序 ：第一、系爭行為是否涉及誘捕偵查？第二、系爭誘捕偵查 可否歸責於國家？第三、系爭犯罪誘捕偵查是否違法？第四 、如係違法，則其法律效果為何？（林鈺雄，國家機關挑唆 犯罪之法律效果，同上，頁4-10）。茲以該邏輯程序檢驗本 件是否該當誘捕偵查及其法律效果等問題： (一)本件警察所為是否涉及誘捕偵查？ 查證人即承辦員警乙○○業於本院審理時結證稱：「（問： 如何查獲本案？）（答：我們是在網路留言板發現此則留言 。）（問：該則留言是在95年11月19日留言？依一般留言板 之留言順序，會被現在留言蓋過去，何以你會查得？）（答 ：留言不會被蓋掉，會繼續存在。）（問：我是問六個月前 之留言，通常在網頁上好幾頁後，你何以會發現這則留言？ ）（答：因我每篇都有看，因為該留言板並沒有多少頁，大 概只有2、3頁，所以我每頁都有看。）（問：你發現後，如 何處理？）（答：我告訴同仁甲○○打電話給被告，我有先 告訴甲○○若打電話給被告，先告訴被告說留言板有說交換 光碟，問被告是否仍要交換，詳細內容要問甲○○。）... （問：你擔任職務報告書所執勤網路勤務多久？）（答：約 3、4年。）（問：你職務經驗，同本案每週查獲幾件？）（ 答：不一定，是在上級長官要求下，我們才會涉及這類的網 頁上查，並沒有固定每週去查。）（問：上級長官要求內容 為何？）（答：上級長官根據評比，要求正俗專案績效時才 會去查。）」（本院卷第69、71頁），核與證人即員警甲○ ○於本院審理時結證稱之情節大致相符（本院卷第92-94 頁 ），並有網路路印資料（偵卷第15頁）在卷可證。又經本院 依職權所調閱被告所持有0000000000號、員警甲○○所持有 0000000000號行動電話之通聯記錄（本院卷第29-36 頁）， 顯示被告與甲○○於當日共有下午1時33分、6時46分、6 時 56分、7時8分、7時17分（開始通聯時間）等5通電話。而扣 案光碟內容均為裸露男生殖器、男男肛交、男男口交、男男 愛撫、男性自慰及男生殖器特寫等影像，亦有該扣案100 片 及該光碟之翻拍照片在卷可佐（偵卷第20-26 頁）。綜此， 顯見被告係於95年11月19日，即以電腦連接網際網路後登入 「同志銀媒」留言版，刊登前述文字之交換訊息，經過半年 即96年5月7日後，臺北市政府警察局大同分局警備隊員乙○ ○，應長官「正俗專案」績效評比之要求，才上該「同志銀 媒」留言版逐頁查詢，而查得被告所刊登之該文字訊息後， 遂委由同事即員警甲○○於當日撥打行動電話與被告，約定 交換光碟片之地點後，員警乙○○、甲○○、戊○○即於當 日下午7 時25分許，在被告於臺北市大同區○○○路與萬全 街口準備交換光碟片時，出示證件扣得該光碟片，則本件既 係承辦員警喬裝一般人查緝色情光碟而查獲被告，即屬誘捕 偵查之行為。 (二)本件誘捕偵查可否歸責於國家？ 按誘捕偵查行為可否歸責於國家之問題，較具爭議及討論意 義的，應是誘捕線民所為部分，至於員警所為可歸責於國家 ，向無疑義（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上 ，頁7、8）。本件既係便衣員警喬裝一般人以電話約出被告 後查得扣案光碟，員警即代表國家公權力之行使，應認本件 誘捕偵查行為可歸責於國家。 (三)本件誘捕偵查是否違法？ 1.關於誘捕偵查行為合法與否之判斷標準，各國實務見解略有 不同，約略可區分為主觀說、客觀說、主觀與客觀混合說等 類型。基本上，主觀說以被告對於被起訴罪名原來有無犯罪 傾向為判斷標準，如原來沒有犯罪傾向，因偵查機關之挑唆 引起犯罪意念，則成立陷害教唆（美國稱為「陷害抗辯」） ；客觀說則以司法警察之誘捕偵查行為是否會使一般沒有犯 罪傾向之人產生犯罪決意為判斷標準；主觀及客觀混合說， 則就被告主觀是否原有犯罪傾向及執法者誘捕行為是否過度 ，來判斷誘捕行為是否合法。雖有論者認為美國多數實務見 解係採主觀說（吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度 台上字第4558號判決，同上，頁270 ），因此將司法警察誘 捕行為分為「機會提供型」與「犯意創造型」二類，前者指 行為人原有犯意，偵查人員僅提供機會讓其犯罪，並進而將 之逮捕，為合法之誘捕；後者則指行為人原無犯罪傾向，因 受司法警察挑唆產生犯意而著手犯罪，為違法之誘捕，應諭 知無罪判決。但亦有在深入研究美國聯邦最高法院歷年來有 關誘捕偵查判決之意旨後，認為該國並未偏重主觀或客觀要 素，而是兩者並重，仍須考量被告與司法警察之間的關係、 司法警察設定陷阱之過程、動機與效果、司法警察挑唆之手 段是否超越分際，乃至於針對被告被植入何等深刻之犯罪傾 向、與司法警察之挑唆手段有何關連性等，均必須加以考量 ，很難將法院判決之理由構成，逕自區分為主觀說或客觀說 （林漢強，美國實務上誘陷抗辯理論之探討，第56卷第4 期 ，頁62）。在其他國家司法實務方面，德國聯邦最高法院亦 係採取「整體評量」之方式，包括：被挑唆人既有之犯罪嫌 疑、挑唆行為之影響方式、強度及目的、被挑唆人對自我行 為之決定能力等（林鈺雄，國家挑唆犯罪之認定與證明─評 三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同上，頁220、221） ；而歐洲人權法院在其標竿判決Texixeria de Castro v. Portugal案中，亦認為縱使為了對抗毒品犯罪之公共利益， 也不能平白犧牲公正程序之基本要求，而經學者之歸納分析 ，該判決認為違反歐洲人權公約之誘捕偵查行為，其判斷標 準包括：已經存在之犯罪嫌疑、被挑唆人之犯罪傾向、挑唆 範圍與最終犯罪範圍之間之關係等（林鈺雄，國家挑唆犯罪 之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同 上，頁221-225）。 2.由前述說明可知，關於誘捕偵查行為合法與否之判斷標準， 美國、德國、歐洲人權法院均係採取「整體評量」之方式， 亦即主觀及客觀混合說：以被挑唆人原先有無主觀犯意作為 誘捕偵查行為之界限，因而區分成「機會提供型」與「犯意 創造型」兩種誘捕偵查行為，美國部分司法實務界及學界之 主觀說看法，尚非各國普遍性採納之見解。則我國司法實務 界繼受美國主觀說之看法，將合法之「機會提供型」稱為「 釣魚」，違法之「犯意創造型」稱為「陷害教唆」，即屬未 盡周延之見解，何況我國司法實務界並未明確提出被挑唆人 原先有無主觀犯意之判斷標準。事實上，人類有無犯罪傾向 或意念，往往不是非黑即白，而有程度差異，對於有微弱犯 意之人，依刑法犯罪預防理論，偵查機關應遏阻其從事犯罪 ，不應提高誘因強化其犯意，故司法警察誘捕行為是否合法 ，應非純然是禁止對於沒有犯罪傾向之人誘發其犯意而已， 亦應禁止執法者提供高於一般社會正常情形之誘因加強嫌犯 之犯意，否則執法者選擇對象施以極度挑唆，雀屏中選則只 能怪自己定力不夠，不能主張違法誘捕偵查，司法警察如此 執法，對人權之侵害將遠高於對治安之保護，不具偵查意義 （吳巡龍，論誘捕偵查─兼評最高法院92年度台上字第4558 號判決，同上，頁276、277）。因此，違法誘捕偵查行為之 禁止，至少也應包括「禁止國家對於行為人造成過當之犯罪 壓力」之內涵，否則仍是以製造犯罪手法來追訴犯罪，讓「 潛在」的犯罪傾向變成「實際」之犯罪行為。畢竟從一般預 防之觀點來看，如果潛在之犯嫌因為畏懼犯罪被追訴而不敢 犯罪，那正是國家刑罰權及其行使發揮了一般預防之功能， 當國家以詐術來排除這種被捕風險而導致被挑唆人果真實施 犯罪時，豈非自相矛盾，違反了「國家之禁反言」法理：到 底國家是要禁止還是鼓勵人民犯罪（林鈺雄，國家挑唆犯罪 之認定與證明─評三則最高法院92年度之陷害教唆判決，同 上，頁221-225 ）。綜此，本院認為誘捕偵查行為違法與否 之判斷標準，不能單純以被挑唆人原先有無主觀犯意作為誘 捕偵查行為之界限，而必須同時考量司法警察有無提供高於 一般正常情形之誘因或機會進行誘捕行為，亦即必須混合主 觀說及客觀說之見解，採取「整體評量」之方式加以判斷。 3.查本件被告係於95年11月19日，在臺北市中山區○○○路○ 段居處，以電腦連接網際網路後登入登入「同志銀媒」留言 版，以「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片其他 見面再說無誠勿打」之文字，已如前述，被告既在該「同志 銀媒」網站中，點選進入「影片內褲交換」欄位之留言版區 留下前述文字，已可認定被告確有為違反刑事法律行為之主 觀犯意，可預見被告將為之犯行，應為類似刑法第235 條之 散布或持有猥褻物品罪，而該罪並非侵害個人或超個人法益 重大之犯行，而屬於侵害法益輕微、無特定被害人且以刑罰 管制仍有高度爭議之犯罪類型，亦已如前述，則員警以誘捕 偵查行為為之，在比例原則之權衡下，即屬於違法之誘捕偵 查行為。又身處於以異性戀為主流之社會中，同性戀者本即 遭到異樣甚至歧視之眼光，同志出櫃與否，即面臨相當之壓 力，更使得其等結交性伴侶之機會，迥異於異性戀者。本件 被告出身於民風純樸之新竹縣農業地區，且為父母唯一之兒 子，又目前擔任需要病人高度信任之醫師工作，出櫃對其而 言（亦即對他人告知自己之性傾向），顯有高度之困難及壓 力，此觀被告於本院96年9月3日行準備程序時，猶希望本院 勿將傳票寄至新竹縣之戶籍地自明（本院之準備程序筆錄雖 僅記載要旨，而未就此有所載明，但本院已當庭告知如仍要 上訴，在公開審判之情況下，仍可能為他人所周知，遂請其 考慮是否仍要上訴，此有本院卷第37頁之審理單在卷可證） 。而在被告於「同志銀媒」留言版所刊登之上開訊息中，雖 可認為被告所欲交換者係含有猥褻聲音、影像之光碟片，被 告所欲進行者，亦僅係與特定人為交換猥褻光碟片，依司法 院釋字第407、617號解釋及最高法院判例之意旨（詳下述） ，本不構成刑法第235 條之犯行，乃承辦員警竟在長官績效 壓力之考量下，不僅使用誘捕偵查之行為，更於本院審理時 ，希圖經由媒體報導而曝光之方式，讓被告在面臨出櫃與否 之壓力下撤回上訴（本院於96年11月9 日審理期日時，僅傳 喚承辦員警及被告之友到庭作證，並無記者到場，聯合報卻 於翌日即96年11月10日報導該則新聞，報導中且有臺北市政 府警察局大同分局之說法，顯係承辦員警透過警局所披露， 此有該報導在卷可佐，本院卷第376 頁）。可見如容許司法 警察以誘捕方式偵查刑法第235 條此種侵害法益輕微（法定 刑為2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金）、 無特定被害人且以刑罰管制仍有高度爭議之犯罪類型，不僅 讓司法警察違反了「國家之禁反言」法理，亦即不僅不禁止 還積極鼓勵人民犯罪，更「不計代價、不問是非、不擇手段 」偵查犯罪，只為了績效，如此殊非立憲主義之民主法治國 家所可容忍之作為。 4.綜此，被告在該「同志銀媒」網站「影片內褲交換」欄位之 留言版區所留下之前述文字，最多僅可能該當刑法第235 條 之散布或持有猥褻物品罪，而該罪屬於侵害法益輕微、無特 定被害人且以刑罰管制仍有高度爭議之犯罪類型，則員警以 誘捕偵查行為為之，即屬於違法之誘捕偵查行為。 (四)如係違法，則其法律效果為何？ 1.關於違法誘捕偵查之法律效果，可區分為程序法與實體法效 果。在程序法方面，我國司法實務見解係採取證據排除說， 早期雖有採權衡說者（如最高法院92年度台上字第7364號） ，惟目前多數見解業已採取絕對排除說，最高法院93年度台 上字第1868號判決意旨即謂：「按所謂『陷害教唆』，係指 行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌 生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因 『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段， 使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而 蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯 罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力」 ，其後最高法院95年度台上字第132號、第598號... 以迄最 新之97年度台上字第19號等判決意旨，均採此看法。有爭議 的是，如何界定個案中因國家違法誘捕偵查而來之證據範圍 ，如依我國目前司法實務就違法誘捕偵查係採取無罪說之立 場（詳下述），或可認為係採取無限上綱式之放射效力，亦 即概括排除所有之證據。 2.關於違法誘捕偵查在實體法上之效果，學說上有諸多理論， 大體包括：未遂說、減刑說、個人排除刑罰事由說（實體無 罪說）等論點，美國司法實務係採取實體無罪說、德國則採 取減刑說（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之法律效果，同上， 頁167-170 ）。我國司法實務見解早期係採未遂說（如最高 法院85年度台上字第4次刑事庭決議、92年度台上字第585號 、93年度台上字第580 號等判決）；目前多數見解則已改採 無罪說，最高法院95年度台上字第5331號判決即謂：「犯罪 行為人本有犯罪之意思，警方於獲悉後為取得證據，佯與之 為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕， 以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯 罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未 遂罪。此與行為人原無犯罪之意思，純因警方人員之設計誘 陷，以誘使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行 時，再予逮捕之『陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思， 警方復伺機逮捕，該『陷害教唆』係以不正當手段故入人罪 ，被陷害者不成立犯罪之情形，迥然有別。」其後最高法院 95年度台上字第5000號、第6100號... ，以迄最新之97年度 台上字第19號等判決意旨，亦均採此看法。因此，在司法警 察實施「犯意誘發」之誘捕偵查行為時，依我國司法實務之 多數見解，係認為屬於違法之誘捕偵查行為，並採取被陷害 者無罪說之立場（陷害教唆），此與學者主張應採預防觀點 之個人排除刑罰事由之看法（林鈺雄，國家機關挑唆犯罪之 法律效果，同上，頁167-170），在結論上是不謀而合。 六、綜此，本件司法警察針對被告可能該當侵害法益輕微、無特 定被害人且以刑罰管制仍有高度爭議之刑法第235 條散布或 持有猥褻物品罪為誘捕行為，我國最高法院歷年見解雖未曾 有所明示（因為類似刑法第21章賭博罪、第235 條散布持有 猥褻物品罪均為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，依法本不 得上訴最高法院），但本院認為依比例原則權衡，仍屬於違 法之誘捕偵查。此與前述最高法院判決意旨認司法警察實施 「犯意誘發」係屬於違法誘捕偵查之情形雖有所不同，但既 均係違法之誘捕偵查，則參照前述我國最高法院相關判決之 意旨，本院認司法警察因此所取得之扣案光碟及該光碟之翻 拍照片，即均無證據能力。 陸、關於被告於警詢之自白，是否因非法取得而不具證據能力？ 一、被告雖辯稱無法於筆錄製作完成前請律師及親友到場協助， 員警於訊問前後，實質違反告知義務，侵害被告緘默及請律 師之權利，並涉嫌詐欺取供，致使被告程序權益嚴重受損， 該警詢筆錄應予排除云云。惟查，承辦員警於製作警詢筆錄 前，業已告知被告刑事訴訟法第95條之權利，業據證人即承 辦員警乙○○、甲○○、戊○○均於本院審理時結證屬實。 而經本院勘驗該警詢錄音帶，警詢過程確有連續錄音，且業 已於偵訊之初即告知並解釋有關保持緘默、選任辯護人、得 請求調查有利之證據等三項權利之內涵，此業經本院製有勘 驗筆錄在卷可證（本院卷第51-66 頁），則承辦員警既已告 知被告得選任辯護人，被告或因思及案情輕微、或因基於金 錢之考量，而未堅持選任辯護人，尚不得因承辦員警對於被 告之同性戀傾向有所嘲諷，即謂被告在警詢之自白係違法取 得。至證人即當日應被告之邀前往警局、當時為實習律師身 分之丙○○，雖於本院審理時結證稱：伊前往警局後，被告 看到伊好像鬆了一口氣，伊與被告並非親戚關係，被告卻在 電話及警局叫伊「表哥」，而且當承辦員警知道伊具有實習 律師資格而非被告之表哥時，還有質疑之語氣，但亦表示從 電話中聽不出被告係要聘請律師，而只是要找一位懂法律之 人前往幫忙等語（本院卷第100、102頁），可見被告在警詢 之時，並非有意選任辯護人，則證人丙○○之證詞，尚不得 據為有利於被告之認定。 二、本件被告於警詢時之自白雖非違法取得，惟如何界定個案中 因國家違法誘捕偵查而來之證據範圍，本有疑義，如依我國 目前司法實務就違法誘捕偵查係採取無罪說之立場，或可認 為係採取無限上綱式之放射效力，亦即概括排除所有之證據 ，均已如前述，則本件既為承辦員警違法誘捕偵查所得，被 告於警詢時之自白，亦因此認為無證據能力。 柒、關於扣案光碟是否為含有猥褻文字、圖畫、聲音或影像之物 品？如是，被告有無意圖散布而持有該猥褻光碟之犯行？ 一、按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第15條定有 明文。而如同其他基本權一樣，言論與出版自由不僅拘束立 法者，也拘束適用法律之行政與司法機關。不寧惟是，言論 自由對適用法律機關之拘束，在現實意義上甚至遠大於對立 法者之拘束，因許多犯罪構成要件具相當程度之抽象性與開 放性，留給司法者極大之空間，作進一步合乎個案正義之法 律之解釋與適用，此時司法者不僅有義務根據憲法保障基本 權之精神解釋憲法，作所謂「憲法取向之法律解釋」，亦有 義務在作個案法律之適用時，對相衝突之基本權或法益作適 切之利益衡量。因基本權作為憲法之客觀基本價值秩序，對 所有法律，包括限制基本權之法律本身，也同樣發揮其影響 作用，所以基本權與限制基本權之法律兩者間，存在著一種 「相互影響關係」，也因此「相互影響關係」之故，司法者 在解釋與適用法律時，即有義務作利益衡量（許宗力，談言 論自由的幾個問題，臺灣憲法之縱剖橫切，頁254、255）。 而司法院釋字第407 號解釋文：「有關風化之觀念，常隨社 會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能 一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨， 兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至 於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情 ，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然」，其意 旨即認為基本權（言論、出版自由）與限制該等自由之法律 （刑法或出版法）兩者間存在有相互影響關係，才會要求作 法律解釋時應「兼顧」該二者相衝突之法益。 二、按刑法第235 條之散布或持有猥褻物品罪，基本上即屬於對 人民性言論及性資訊流通自由之限制。依司法院釋字第617 號解釋：「憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確 保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機 會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目 的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言 論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護 範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍 內，得以法律明確規定對之予以適當之限制」之意旨，只要 符合法律保留原則、比例原則及明確性原則，立法者本得制 定法律加以限制。惟該條文中有關保護何種法益、「猥褻」 概念如何明確化及以最後手段性之刑罰加以管制是否符合比 例原則等問題，本就有諸多爭議，於88年4月21日修正公布 之現行條文，未依一讀會通過：「意圖散布、播放或販賣猥 褻之文字、圖畫、錄音、錄影或其他物品於未滿十八歲之人 者，處一年有下有期徒刑... 」之文字，反而在經過朝野協 商後，刪除「於未滿十八歲之人者」之以「保護青少年健全 發展」法益為規範目的之文字，並將刑度提高為二年以下有 期徒刑之作法，早就被批評是走回封建時代之老路（黃榮堅 ，刑法妨害風化罪章增修評釋，月旦法學雜誌第51期，頁86 、87）。迄今，該條文雖經司法院釋字第407號、617號解釋 先後肯認其合憲性，但該二號解釋業已依「合憲解釋原則」 予以限縮其適用範圍，且先後有孫森焱、蘇俊雄與林子儀、 許玉秀等大法官各自提出不同意書，認為該條文屬於違憲， 亦可見究應否以刑罰管制散布猥褻物品，屬於高度爭議問題 。例如，司法院釋字第407 號解釋提及：「猥褻出版品，乃 指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版 品而言」，但羞恥感是學習而來，引發羞恥感之事物當然不 是普世共通的，即使是同一個國家或文化之人，也不見得有 完全相同之反應（黃榮堅，棄權又越權的大法官釋字第六一 七號解釋，臺灣本土法學雜誌第89期，頁63）。又如一出版 品已使普通一般人產生羞恥或厭惡感，如何又同時足以刺激 或滿足其性慾？再者，「一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德 感情」究所何指，一般人並不易掌握，屬於高度之不確定法 律概念，將此國家刑罰權之發動與認定完全委諸司法機關， 可能造成執法者以性道德維護之名，行對與自己觀念不和之 人迫害之實（林志潔，散布猥褻物品罪與性道德的刑事規制 ─簡評大法官釋字第六一七號解釋，臺灣本土法學雜誌第89 期，頁76），因檢察、司法機關擇性執法之結果，反而可能 過度賦予國家偵查性言論權力，造成國家箝制女性、同性戀 者或性少數團體性言論之發展之反效果。畢竟，從我國過去 同志轟趴事件之相關媒體報導（陳宜倩，由「同志轟趴」事 件初探法律規範、警察執法與媒體報導之性/別論述產製， 全國律師雜誌第8卷第6期，頁24以下）、美國聯邦最高法院 宣告德州處罰「同性間異常性交」（homosexual deviate sexual intercourse）之法律條文違反美國憲法增修條文第 14條正當法律程序之保障等案例（陳宜倩，性/性慾特質、 隱私權與同志人權─評析Lawrence v. Texasu一案判決，美 國最高法院重要判決之研究：二０００～二００三，頁151 以下），都可見如果欠缺多元民主、寬容、人權尊重之憲政 思維，將重蹈異性戀之主流社會結合父權體制壓迫同性戀等 少數性文化族群之悲哀，則又如何貫徹司法院釋字第617 號 解釋：「為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨 ，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加 以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社 會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保 障」之意旨。 三、刑法第235 條散布或持有猥褻物品罪管制之正當性與合理性 ，雖有前述爭議，惟司法院大法官作為我國法律違憲審查權 限之獨占機關，既已在司法院釋字第407號、617號解釋經由 「合憲解釋原則」，在限縮該條文之適用範圍後宣告合憲， 本院依據憲法第80條所課予之憲法忠誠義務，自須參照該解 釋意旨，解釋適用於本件個案中。而依司法院釋字第617 號 解釋：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公 然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為 ，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學 性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上 足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能 忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施 而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意 圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為， 亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性 、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行 為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺 不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不 採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或 持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院釋字 第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限 於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或 人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊 （hard core ）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以 刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受 而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論，且必須該「資訊未採取 適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。 四、按「刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社 會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽 猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定 ，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以 上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規 範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以 共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意； 販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人 為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會 公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯 著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危 害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規 定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規 定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之 意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態 下，始足當之」，最高法院84年度台上字第6294號著有判例 意旨可資參照。由該判例意旨，可見刑法第235條第1項之「 他人」，應指不特定人或特定多數人而言；如以本罪所列舉 之散布、播送、販賣或公然陳列等方法以外之他法，僅供極 少數人之特定人觀覽，而未達危害社會善良風俗之情形者， 則不構成本罪（林山田，刑法通論[下]，頁500 ）。綜此， 依司法院釋字第407號、617號解釋及前述最高法院判例意旨 ，即便認為行為人所持有男同性戀者性行為之物品，屬於司 法院釋字第407、617號解釋所稱「客觀上足以刺激或滿足性 慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結 ，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情 ，有礙於社會風化者」之猥褻物品，亦必須行為人將該資訊 「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之 行為」，如行為人僅意圖使特定人見聞而持有該猥褻資訊、 物品之行為，即不當該刑法第235條第2項之構成要件。 五、茲不論本件所查扣之光碟片及翻拍照片有無證據能力，就其 內容而言，依該扣案光碟片所翻拍之照片，顯示均為裸露男 生殖器、男男肛交、男男口交、男男愛撫、男性自慰及男生 殖器特寫等影像之情況，並非「含有暴力、性虐待或人獸性 交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊猥褻資 訊或物品，而從一般異性戀者之角度，或可認為係屬於「其 內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須 以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙 於社會風化者」之聲音、影像，但此為男同性戀者正常性行 為之一環，且「客觀上並不可能刺激或滿足一般人之性慾」 ，為貫徹司法院釋字第617 號解釋所揭諸：「對少數性文化 族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表 現或性資訊流通者，予以保障」之意旨，能否謂該扣案光碟 片係猥褻物品，已非無疑。縱就此有不同認知（此即學者批 評以「猥褻」此種高度不確定法律概念作為犯罪構成要件， 所可能導致之解釋結果），惟就安全阻隔措施而言，被告在 「同志銀媒」刊登上開文字訊息之初，並未言明所欲交換光 碟片之實際內容為何，而待承辦員警以誘捕偵查與被告約定 交換該扣案光碟片後，被告僅係欲與特定人即喬裝成交換者 之承辦員警甲○○交換，並未將該扣案光碟片「未採取適當 之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，亦即 未有散布於眾而使一般人得以見聞之行為，則參照前述司法 院釋字第407、617號解釋及最高法院84年度台上字第6294號 判例意旨，本件被告所為即不當該刑法第235條第2項之構成 要件。 捌、綜上所述，本件司法警察針對被告可能該當侵害法益輕微、 無特定被害人且以刑罰管制仍有高度爭議之刑法第235 條散 布或持有猥褻物品罪為誘捕行為，屬於違法之誘捕偵查，為 防杜司法警察只為績效之考量，而一再採行不計代價、不問 是非、不擇手段之犯罪偵查手法，以維護人民受憲法保障之 基本人權，參照我國最高法院在誘捕偵查所表示相關判決之 意旨，本應排除司法警察因此所取得之證據，並應為被告無 罪之諭知。況被告在承辦員警誘捕偵查而同意換片之情況下 ，亦僅欲與該承辦員警交換扣案光碟片，並未有散布於眾而 使一般人得以見聞之行為，則參照司法院釋字第407、617號 解釋及最高法院判例意旨，被告所為即不該當刑法第235 條 第2 項之犯罪構成要件，亦應為無罪判決之諭知。原審未究 明上情斟酌及此，遽為被告有罪之判決，於法尚有違誤。被 告上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原 審判決撤銷。又本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本 院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，因此 改依第一審通常程序審理，並為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第369 條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官高怡修到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法 官 周占春 法 官 林晏如 法　官　林孟皇 本正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄 附繕本)。 書記官 宋德華 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　30　　日