作者：許恒達／臺北大學法律學系助理教授出處：月旦法學雜誌第186期
壹、導論
一、既有的管制結構
在釋字第六六六號解釋中，大法官宣告社會秩序維護法第八十條第一項第一款的規定，因為只處罰性交易得利一方，悖離憲法第七條平等原則而違憲。從某個角度來說，長期一直充滿爭議的娼妓合法性問題，透過大法官解釋，至少有了初步的解決契機，台灣法即將脫離「罰娼不罰嫖」的規制狀態，雖然大法官並未大膽地選擇即刻失效的效果，仍給予上述規定兩年失效落日條款，但在可預見的未來，立法院必須參考釋字第六六六號意旨，修正相關法規。
依台灣現行法律，性交易本身並不是犯罪行為，而是違反社會秩序維護法，目前法律上只處罰提供性服務一方，亦即俗稱的娼妓或賣淫者，但提供對價而換取性服務一方，目前屬於不受處罰的狀態。簡單地說，如果參與自願性交易的雙方都是成年，而且也出於自願，只有性工作者一方受罰，但嫖客則沒有任何法律責任，這種規範現況，長期以來一直飽受社會學界與法學界的批評。
釋字第六六六號揚棄了「罰娼不罰嫖」的管制模式，算是邁開改革現有法制的第一步，但釋字第六六六號中，大法官只檢驗社會秩序維護法第八十條第一項第一款「意圖得利與人姦、宿者」得科以拘留、罰鍰的合憲性，但未論及管制性交易的同法其他條文，例如同項第二款：「在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者」，或是同法第八一條： 「媒合暗娼賣淫者，處三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰」等，更精確地說，雖然釋字第六六六號判定「罰娼不罰嫖」違憲，但若性交易者或其「經紀人」在公開場所拉客，或是居中媒合未受官方管制的性交易行為，仍然必須面對社會秩序維護法的制裁。
事實上，除了社會秩序維護法的管制外，台灣刑法典中，還另有一系列管制性交易的刑事制裁規範。不過，不論是性工作者或是嫖客，性交易的雙方都不受刑法制裁，只會受到前述社會秩序維護法裁罰，但若雙方以外的第三人，設法以引誘、容留或媒介的方式促成性交易，並從中營利，就屬於刑法管制範圍。刑法進一步區別受到促成的性交易形態，尤其是提供性服務一方對性交易的意願與態度，而安排不同的可罰行為與刑度，大致說來，可分為三個群組。
第一群組是「合意成年性交易」的類型，受到促成的性交易雙方，都是十六歲以上，而且完全出於自願的性交易，雖然雙方都不受處罰，但是依刑法第二三一條第一項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」，亦即協助或促成他人性交易，從而取得財產利益的第三人會受到刑事制裁，同條第二項更進一步加重包庇相類行為的公務員刑度至二分之一。
依據學說看法，引誘指的是使無意與他人為性交或猥褻行為的人，產生實行意思，如果被引誘者本來就有類似意思，行為人就不成立引誘；容留指的是提供實行性交或猥褻場所；至於媒介指的是居間介紹，從而促成他人實施性交或猥褻行為。如果從刑法總則基礎原理來看，這三種行為可以算是性交易的幫助（容留、媒介）或教唆（引誘）行為而已，幫助、教唆的共犯行為，在台灣必須有正犯才能夠處罰，但刑法卻又不罰「性交易」本身。簡言之，在正犯（性交易）不受處罰的情況下，刑法處罰共犯行為，這使得合意成人的性交類型，往往被質疑違反刑法原理。... 更多
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