2012年7月3日 星期二

轉貼【新聞疑義447】健康權(含性自由)、工作權VS公序良俗


【新聞疑義447】健康權(含性自由)、工作權VS公序良俗
2011/06/15 11:38
分享http://tw.myblog.yahoo.com/gs-law/article?mid=1295
【新聞疑義447】健康權(含性自由)、工作權VS公序良俗 

【新聞】 南韓國會在2004年通過性交易特別法後、大力掃黃,引發性工作者每年數度上街、爭取生存權,昨天又有四百名性工作者走上首爾街頭,還有人企圖潑汽油自焚,場面一度非常火爆。臉上塗上厚重小丑妝、身上也是色彩凝重的彩繪,僅穿內衣的女性在街上潑汽油自嘶吼、哭聲淒厲、令人不寒而慄,這不是只是演演的抗議行動劇、而是真真實實、以性命相搏的沈痛指控,二十名企圖自焚的抗議者想藉此表達、作為被政府打壓漠視的性工作者,心中的悲憤怒火。1948年就禁止賣淫的南韓,雖然反賣淫法一條條制定,性產業卻是少數不受經濟衰退、持續蓬勃成長的產業之一,根據官方統計,南韓的性工作者約有50萬人,每年產值高達220億美元、超過農業和漁業的總合,但因為事涉國家面子,南韓政府始終以沒看見就當不存在的原則處理。但2004年迫於婦女團體和美方要求配合打擊人口販賣、通過性交易法加強取締、妓院老闆、皮條客以及嫖客通通論罪,甚至關閉多個紅燈區,但卻使性產業四處流竄、化整為零,性工作者指責當局只會一味打壓、沒有輔導,完全無視他們也有生存的基本人權,而警方在處理時也流於大小眼、只因附近百貨公司抗議而頻頻到紅燈區找碴,看來這個糾結著人性、儒教和法律的古老課題,隨著時光荏苒、觀念蛻變更加難解、抗議恐怕一年復一年、很難止境民視新聞100518日報導:南韓性工作者爭生存權欲自焚)。 

【疑義】 
一、我國,反而應以「性自由(自住)及維護國民(包含嫖客)健康」之由,承認性工作是一項工作,而非再以「維護國民健康」之由禁止之。 按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用(註一)之經濟社會文化權利國際公約第12條:「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟,應包括為達成下列目的所必要之措施:()設法減低死產率及嬰兒死亡率,並促進兒童之健康發育;()改良環境及工業衛生之所有方面;()預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病;()創造環境,確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」所明定之「身心健康權」,是一項全部包含在內的權利,也包含決定健康的基本因素(如享有適當的衛生條件、充足的安全食物),而且是權利也是自由(自由包括掌握自己健康和身體的權利,包括性和生育上的自由【註二】,以及不受干擾的權利),而其實現,乃要求「為全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進及其他措施」(註三)。是我國,反而應以「性自由(自主)及維護國民(包含嫖客)健康」之由,承認性工作是一項工作,而非再以「維護國民健康」之由禁止之(註四)。當然,基於「性自由(自主)」,自不得有「須經配偶同意」之規定。

二、「公序良俗」之意涵已改變,我國再以「公序良俗」之由限制之,難以說服「眾人之口」。 又工作權,為我國憲法第15:「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障。」、經濟社會文化權利國際公約6條:「
一本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。
二本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟,應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法,以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下,造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」所保障,
我國憲法第23條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」之規定,雖得限制之,惟「公序良俗」之意涵亦非絕對的,現今社會一般道德觀念(註五),已經改變先前的道德觀念,達到足以容許性工作之狀態(註六),所以我國再以「公序良俗」之由限制之,自難以說服「眾人之口」。 

三、規劃地方政府可以自主決定性產業專區,但實際上仍困難重重。 根據報導(註七),內政部正在修法,地方政府可以自主決定性產業專區,未來若違法在專區外從事性交易,娼嫖都要挨罰,最高可罰三萬元,但高雄市與台北市都回應,不設性交易專區,可想而知,未來如果其他縣市跟進,性產業專區的成立更是難上加難;屆時,性工作者仍將四處流動,除「性工作者之工作權,實際上仍未受保障」外,國民(含性工作者及嫖客)之身心健康權亦未受保障,內政部縱朝「地方政府自主決定性產業專區」之方向規劃,也應再慎思「如何實際兼顧性工作者之工作權以及國民(含性工作者及嫖客)之身心健康權」。 

【註解】
 註一:實務上,請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決:「按「本公約締約國確認人人有工作之權利,包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利,並將採取適當步驟保障之。」,經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文,而依984 22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 4 條規定,兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力,各級政府機關行使其職權,應符合兩公約有關人權保障之規定,避免侵害人權,保護人民不受他人侵害,並應積極促進各項人權之實現,是以法院行使審判職權時,自應遵循、審酌此二公約之規定、精神,甚應優先於國內法律而為適用(施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( ) 定、修正或廢止,其意旨即應具優先性),則有關勞務給付之各契約,其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容,並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發,且工作權亦為本國憲法保障之基本權利,其內容不僅使勞工有工作之機會,更由於勞動契約之社會化,勞工經由勞務之提供,並得以維持、發展其職業能力,建立群體生活、社會評價,實踐工作價值及保持其人格尊嚴,易言之,勞務不應只保留於經濟層面之評價,其更應擴及於勞工人格權益之保護,故勞務提供亦屬工作權之重要內容,基此意義,勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益,且雇主無優越而值得保護之利益(如停業、雙方信賴基礎喪失等)時,即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務,如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議,第5頁以下。學說見解,請參廖福特著,法院應否及如何適用公民與政治權利公約,台灣法學雜誌第163期,2010111、陳清秀著,兩公約實踐與賦稅人權保障,20112月法令月刊。
 註二:陳新民大法官在釋字第666號解釋協同意見書:「本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權,對於成年國民的自主性性行為,如果與「營利」有關,是否其受到憲法保障之範圍應有不同?大法官過去的解釋提供饒有意義的探究素材。爰先以性言論與性資訊散佈來與論述:大法官在釋字第六一七號解釋雖然言明性言論的表現與性資訊的流通,涉及社會的風化,不論是否出於營利之目的,皆受到憲法言論及出版自由的保障。但其是否可得以限制,必須符合憲法第二十三條比例原則。本號解釋值得重視之處,乃是憲法第十一條保障的言論與出版自由,即使涉及到「性」,同樣不應是否為營利,都可獲得同樣的憲法保障。而在性行為方面,大法官在釋字第五五四號解釋,更明白宣示:性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,故得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第二十二條規定,於不妨礙社會秩序、公共利益之前提下,始受保障。在本號(釋字第五五四號解釋)理由書中,大法官首先肯認:性行為屬於個人人格權之一,故有「性自主」之權利。然而鑑於婚姻與家庭為社會形成與發展基礎,受憲法制度性保障(本院釋字第三六二號解釋、及第五五二號解釋),故得以做為限制性行為自由之依據。在限制依據方面,大法官雖然以憲法第二十二條作為保障性自主之依據,但仍然以比例原則作為有無違憲侵犯此性自主權之依據。易言之,與上述釋字第六一七號解釋的檢驗標準,並無二致。由大法官解釋的「體系正義」(die Systemsgerechtigkeit)而論,由這兩號解釋大概可以導出於本案有關的解釋標準:性自主行為,不論營利與否,皆屬於人格權之範疇;立法者必須在有公共秩序及公共利益的必要情形,方得立法拘束之。但仍受憲法第二十三條之保障。而在限制性自主及性言論行為的「公益需求」方面:這兩號解釋似乎提出明確度各不相同的立論。在釋字第五五四號解釋乃援引憲法婚姻制度的「制度性保障」作為限制性自主的依據,法益位階甚高,內容自然較為清楚明瞭。反而在釋字第六一七號解釋則較為模糊,因為其認為:「釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷,原則上應與尊重,除為維護社會多數共通性價值所必要,而得以法律或法律授權訂定之命令,加以限制者外,仍應對少數性文化族群,依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現,或性資訊流通,予以保障」。此見解顯然認為儘管社會有「共通的性道德標準與價值判斷」,但為了「保護少數族群的性道德與文化」,似乎立法者便必須尊重此些「少數判斷」乎?而在本號解釋,大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例,檢討系爭條文的「公益需求」何在,只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。而援引平等權作為違憲立論,大法官未如往例先論究審查基準,究採寬鬆的「合理審查」標準(例如本院釋字第四四五號、第五七五號、第五七八、五八號、第五八四號、第五九三號、第六五號、第六三九號及第六四七號),亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準(例如釋字第四九號、第五六號、第六一八號、第六二六號、第六四九號),甚至最「嚴格」的審查基準(第三六五號)。解釋理由書(第一段及第三段)雖也約略提出「實質關聯」之用語(且其立論僅是:性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段),顯示應採中度審查標準,但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準,也不無失之草率。」認為性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,與經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見稱「性自由屬身心健康權」不同。 
註三:兩公約施行法第3條規定,適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋,所以有關身心健康權應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見(http://www.humanrights.moj.gov.tw /public/Attachment/152614212090.pdf)。 
註四:按多數意見乃承認:「按性交易行為如何管制及應否處罰,固屬立法裁量之範圍,社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段,而系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗,明文禁止性交易行為」,而給予立法者限制性交易行為合憲性的依據(釋字第666號解釋大法官陳新民協同意見書)。 
註五:民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言(最高法院69年台上字第2603號判例參照)。 註六:釋字第666號解釋大法官陳新民協同意見書:「公序良俗的內容,雖然以社會上大多數共通人的價值判斷為準(釋字第六一七號號解釋理由書參照),但也應當隨著時代風氣進步開放,憲法所承認基本人權的內涵與擴充的人權認知(例如承認價值多元與寬容),以及進步的立法實務,而產生「質變」。例如墮胎行為以往視為大逆不道的罪惡,但隨著優生保健法的制定與概念的宣導,而迥異於往者;對於同性戀的容忍、色情或情色明星的工作成就之肯定。傳統的民法,雖然將出賣靈肉的行為與契約,視為典型違反公序良俗,而導致契約無效。故即使完成性交易後,娼妓對嫖客並無價金請求權。然而一旦嫖客支付對價後,能否請求返還?實務及學說均認為此乃不法之原因而為給付,故不得請求返還。這種見解,雖有阻卻國民買春賣春行為之良意,但豈非導致弱女子的娼妓必須依賴行使暴力的保護者,引來黑道吸血鬼上身的惡劣因果關係?難道社會不能以更寬大的眼光,打開民法公序良俗的百年窄窗,把區區的皮肉小錢納入國家法律與合法公權力的保障範圍之內?而視娼妓服務費為不法行為所得,而不能產生債之關係,也和實施公娼制度不合。臺灣以往各地方都有公娼制度,目前還有合法成立的公娼十一間。而各地方的公娼收費標準屬於地方議會的自治事項。依地方制度法第十八條之規定,此自治事項可為之規定,即有法定之拘束力。因此,即取得了法定請求權之地位。如此一來是否認定:嫖客必須支付公娼接客費,此雖然違反善良風俗,但既然需依照「官方」所定之(依各種接客場地設備不同,而有不同標準的)付費規定,顯然又為維護公共秩序所必需,如此一來造成善良風俗與社會秩序各有不同的內容,難道非矛盾之至乎。我國民法所師法的德國,和我國民法傳統見解一樣,本將娼妓視為違反公序良俗之行業,而不成立債之關係。但德國終於糾正這種「鴕鳥心態」,光明正大地打開窗戶,迎入陽光。德國眾議院在○○一年十月十九日通過了「娼妓法律關係規範法」(Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Prostituierten),本法只有短短三個條文,且條文名稱把「娼妓法律關係」列入,顯示德國正式立法承認娼妓服務所得有合法之請求權。如果國家法律已經把娼妓的性給付視為合法的工作(如德國),且受到法律的保障,下一步,便可以將社會保險、組織工會等權利納入,使其享有勞動與社會政策的保障。在德國這種進步與實事求是立法精神的對照下,我國相關法制的落伍窘相一一畢現也。」參照。 註七:http://tw.news.yahoo.com/article/ur l/d/a/110422/143/2q9te.htmlhttp://tw.news.yahoo.com/article/url /d/a/110408/131/2pfic.html。 作者簡介 楊春吉(故鄉) 榕樹學堂副執行長兼講師、社區大學講師、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者(http://www.rootlaw.com.tw/blog/gs/)、免費義務法律顧問、公職。作品: 1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作) 2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) 956月自版。三民書局等書局寄售中。 3.老公的情書:與老婆綺萱合著,956月自版。三民書局等書局寄售中。 4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 ()(二) (與劉孟錦律師合編著,966) 5.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著,967月)。 6.台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)() (與劉孟錦律師合編著,967月)。 7.台灣法律網電子書:房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著,9612月)。 8.台灣法律網電子書:房地產案例實務() (六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著,975月)。 9.輕鬆搞定公寓大廈(與劉孟錦律師合著,971月書泉)。 10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著,977月永然) 11.台灣法律網電子書:不動產法拍案例實務() (與劉孟錦律師合編著,984月)。 12.台灣法律網電子書:政府採購裁判選輯暨簡評() (與劉孟錦律師合編著,987月)。 13.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(四)(五)(六)(與劉孟錦律師合編著,988月)。 14.台灣法律網電子書:寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著,988月)。 15.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(七)(八)(九)(與劉孟錦律師合編著,993月)。 16.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務()、(十一)、(十二)(與劉孟錦律師合編著,1002) 17.台灣法律網電子書:房地產案例實務() (與劉孟錦律師合編著,1002) 18.台灣法律網電子書:刑事法案例實務() (與劉孟錦律師合編著,1002) 19.台灣法律網電子書:買預售屋very() (與胡綺萱合編著,1002) 20.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】、【刑事法律問題】等系列文章。